Este año 2012 ha sido de recuerdos, duros debates y símbolos para Argentina y el Reino Unido. Hace treinta años Argentina inició acciones militares en apoyo a su reivindicación de soberanía sobre el territorio de las Islas Malvinas. Ante los hechos, el 3 de abril de 1982, la Resolución 502 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas declaró que existía un quebrantamiento de la paz y exigió el cese inmediato de las hostilidades y el retiro de las fuerzas argentinas de las Malvinas.
En el ámbito político, puede hacerse un análisis especulativo sobre si habría sido posible seguir otro camino en esa época, y sentar bases para que más temprano que tarde se negociara un acuerdo razonable. Cuál era el significado de este territorio para las partes en 1982, el Reino Unido y Argentina, no tiene una respuesta única. Sí se sabe que en la actualidad, la situación ha cambiado y el Atlántico Sur es aún más apetecido por sus recursos y la relación con otros territorios reclamados por Argentina, las islas Georgia del Sur y Sandwich del Sur, administrados bajo jurisdicción británica. Si fue la guerra la que cambió el marco de estudio y las opciones de las partes, o ha sido el sistema internacional y regional el que ha influido en una profundización o en la contención de la controversia, no son preguntas fáciles de responder.
Es sabido además, que la existencia de recursos pesqueros y de hidrocarburos en los espacios marítimos adyacentes, han sido motivo de acuerdos y de retrocesos en las relaciones mutuas y las islas continúan sujetas a disputa con poca probabilidad de concesiones mutuas en el corto plazo. Así, estaríamos en un juego de suma cero donde vuelven a ser relevantes los tratados de Utrecht (1713) o de Londres (1771) y temas conexos, como lo sugieren artículos publicados en los últimos meses . Cabe tener presente, que tanto Argentina como el Reino Unidos han incluido estos territorios en sus presentaciones sobre la plataforma continental extendida ante la Comisión de Límites de la Convención sobre el Derecho del Mar de las Naciones Unidas.
Desde el punto de vista jurídico, se trata de una disputa acerca de los derechos de soberanía sobre un territorio determinado y la hipótesis de aplicación del principio de la autodeterminación de la comunidad malvinense, lo cual Argentina sostiene no es un enfoque apropiado . El 14 de junio de 2012, el Comité de Descolonización de las Naciones Unidas adoptó una resolución pidiendo a los gobiernos de Argentina y el Reino Unido reanudar las negociaciones.
Un principio fundamental enunciado en 1949 por la Corte Internacional de Justicia, pronunciándose sobre el caso del estrecho de Corfú, se resume de la siguiente forma: "Entre los Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es una de las bases fundamentales de las relaciones internacionales". Entonces, como punto de partida, es válido preguntarse qué títulos invocan las partes para reclamar soberanía y cuál de ellos tiene más valor sobre el otro de acuerdo con el derecho internacional, así como las consecuencias de la aplicación del derecho intertemporal.
Argentina basa su reclamación primordialmente en títulos históricos como sucesora en las posesiones de España al momento de la independencia y en el ejercicio de la posesión sobre el territorio de los cuales fue privada -forzadamente reclama Argentina- por el Reino Unido. Por su parte, el Reino Unido invoca que adquirió derechos por descubrimiento, seguido de la posesión efectiva durante casi ciento ochenta años, así como la preeminencia de la aplicación del principio de la libre determinación de los pueblos que exige tener en cuenta los deseos de los habitantes (en los territorios en disputa).
En los siglos en que se desarrolla la historia de estas posesiones, el derecho internacional reconocía como títulos válidos para adquirir el dominio de territorios la sucesión, ocupación (entendida como posesión efectiva), la anexión, la cesión y la conquista. Recordamos que, para evitar conflictos entre España y Portugal el Papa Alejandro VI había dictado la Bula Inter Caetera mediante la cual se trazó una línea de norte a sur a cierta distancia de las islas de Cabo Verde. Las tierras descubiertas que quedaran al oeste de ella pertenecerían a España, y las que quedaran al este serían de Portugal. Esta línea fue ligeramente modificada por el Tratado de Tordesillas de 1494, y generalmente respetada.
Con el paso del tiempo la autoridad papal dejó de ser universalmente reconocida, algunos Estados se disputaron tierras descubiertas y establecieron sus derechos respectivos mediante tratados. En Hispanoamérica se invocó el uti possidetis iuris, que después adquirió valor general al ser aplicado en África. En particular, la cesión territorial y la posesión no impugnada e ininterrumpida sobre un territorio sin soberano, se consideraron como títulos válidos.
La cuestión de las Islas Malvinas (Falkland Islands) presenta elementos de naturaleza histórica y también del derecho que emerge de la Carta de las Naciones Unidas. La Resolución 2065 (XXI) de la Asamblea General en 1965, definió el marco que la comunidad internacional aceptaba aplicar sobre esos territorios: 1º Existe una situación colonial según las definiciones de la Resolución 1514 de 1960; 2º Existe también "una disputa entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía sobre dichas Islas"; 3º la Asamblea "Invita a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales a fin de encontrar una solución pacífica al problema, teniendo debidamente en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, así como los intereses de la población de las Islas Malvinas (Falkland Islands)".
Se enfrentan por tanto, los argumentos orientados a destacar el rol de los títulos históricos, pre y post independencia argentina, y otros que se refieren más bien a la efectividad de la ocupación. Desde la mirada de la descolonización, el tema se sitúa a partir de la Carta de las Naciones Unidas, que en su artículo 73 "reconoce(n) el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios [no autónomos] están por encima de todo...". Por cierto, si bien al reconocer la existencia de territorios no autónomos (Capítulo XI) y territorios sometidos al régimen especial de administración fiduciaria (Capítulo XI) la Carta apunta a asegurar el bienestar a sus habitantes, la idea fue prepararlos para autogobernarse. La Carta ciertamente no es un tratado destinado a resolver sobre los títulos que invocan los Estados para reclamar soberanía sobre un territorio, por lo cual el derecho internacional relativo a las formas cómo un Estado puede hacer valer la posesión válida de un territorio, se fundamenta en las reglas generales sobre la adquisición y transferencia de territorio, la solución pacífica y la prohibición de la amenaza o empleo de la fuerza.
En síntesis, mientras que Argentina aduce derechos históricos sobre las islas, el Reino Unido invoca derechos territoriales, asociados a una concepción de la libre determinación de la población que se refleje en la expresión de su voluntad ("deseos"). Desde el punto de vista jurídico, se plantea también la cuestión del alcance del concepto según el cual un derecho debe ser evaluado a la luz del derecho existente a la época de su adquisición, y su ejercicio a la luz del derecho vigente a la época de esta última, como lo ha dicho la jurisprudencia internacional, lo cual haría de este tema un asunto meritorio para un tribunal como la Corte Internacional de Justicia.
Después del precedente de Kosovo y la legalidad de su independencia, la relación entre el principio de la libre determinación de los pueblos, refrendado por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1514(XV), de 1960, sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales y 2625 (XXV), de 1970, con la Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, la disputa territorial agrega otro ángulo al debate del derecho internacional en este capítulo.
En la realidad, las partes involucradas no se han mostrado inclinadas a una solución jurisdiccional de la disputa; por otra parte, el inicio de negociaciones puede significar la aceptación de puntos comunes, entre ellos, el tratamiento de los representantes de la población malvinense, su modo de vida, el alcance del concepto de sus intereses, y otros acuerdos . Desde una mirada independiente, una fórmula como el arrendamiento mutuamente satisfactorio o la asociación con las islas, unida a acuerdos de defensa, pueden ser tenidos en cuenta sin que las partes comprometan sus posiciones respecto de principios fundamentales.
