Hace algunos meses, el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América (DoS, Department of State), equivalente al Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos (USTR, Office of the United States Trade Representative) agencia del gobierno responsable de recomendar y desarrollar una política comercial, conduciendo negociaciones comerciales a niveles bilaterales y multilaterales, hicieron público un nuevo modelo de Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) que impulsaría su país. Su desarrollo se inició luego que el Presidente Obama ordenara en febrero de 2009, una revisión del anterior TBI Modelo que databa de 2004, con el objetivo declarado de asegurar su consistencia con el interés público y la administración de la agenda económica global, abordando aspectos como las regulaciones ambientales, laborales y la situación de las economías organizadas en gran medida sobre la base de empresas estatales. Para ello, el Gobierno solicitó la participación del Congreso, empresas y asociaciones empresariales, sindicatos, organizaciones no gubernamentales ambientales y de otro tipo, así como de académicos.
Esta amplia participación no es un hecho menor, ya que si bien las revisiones de un TBI modelo no requieren de la contribución del Congreso de los EE.UU., conforme a la "Treaty Clause" de la Constitución de los Estados Unidos de América, aún cuando la negociación de tratados y acuerdos internacionales es responsabilidad exclusiva del Poder Ejecutivo, los tratados una vez negociados, requieren la aprobación de los 2/3 del Senado para entrar en vigor.
Aunque el texto del TBI Modelo 2012 mantiene la estructura y el lenguaje del TBI Modelo 2004, se han introducido importantes cambios que vale la pena destacar y comentar. Llama la atención, que el Departamento de Estado destaque - junto con su pretensión de que el texto en estudio balancea adecuadamente la protección de los inversionistas con la preservación la capacidad del gobierno para regular en el interés público - que este TBI Modelo también tiene por finalidad " mejorar la protección de las empresas americanas".
Requisitos de Desempeño sobre Tecnología
Obligaciones impuestas por el Estado receptor de la inversión al inversionista, para que conduzca su negocio de una manera determinada, han sido prohibidas en diversos TBIs, principalmente en aquellos suscritos por Canadá y Estados Unidos, de manera que ya el TBI Modelo 2004 contenía una cláusula sobre esta materia.
El artículo 8 letra (h) del TBI Modelo 2012 incorpora una disciplina referida a estos "requisitos de desempeño" para evitar que las Partes impongan a inversionistas extranjeros requisitos nacionales en materia de tecnología. Así, en lo que respecta a la creación, adquisición, expansión, administración, conducción, operación o venta u otra forma de disposición de inversiones no se podrá imponer ni exigir ningún requisito, compromiso u obligación sobre la tecnología de una Parte o de sus "personas" (sean naturales o empresas) con el fin de ofrecer una protección discriminatoria basada en la nacionalidad a los propios inversionistas de una Parte, las inversiones, o la tecnología, sea esta de su propiedad o mantengan una licencia exclusiva. Asimismo, esta cláusula prohíbe la imposición de requisitos de desempeño que impidan la compra o uso, o el acuerdo de una preferencia en un territorio, de una tecnología en particular.
La incorporación de estas nuevas disposiciones es coherente con la regulación de los requisitos de desempeño, los cuales en general son considerados indeseables por su inconsistencia con los principios del libre mercado. Sin embargo, al parecer estas cláusulas también buscan evitar que se establezca la transferencia forzada de tecnología como condición para la aprobación de una inversión, y que se prohíba a los Estados receptores de la inversión requerir el uso de tecnología doméstica.
Queda pendiente en todo caso, determinar qué se entiende por "tecnología" para estos efectos (¿Propiedad Industrial?, ¿Patentes farmacéuticas?), dado que este concepto no se encuentra definido en el TBI Modelo.
Transparencia y Participación Pública
Según declaran el DoS y el USTR, los artículos 11 y 28 del TBI modelo 2012 aumentan la transparencia y la participación pública en varios aspectos importantes, entre ellos:
• Consultas sobre transparencia. El nuevo modelo requiere que las Partes se consulten periódicamente acerca de cómo mejorar sus prácticas de transparencia, tanto en el contexto de la elaboración y aplicación de las leyes, reglamentos y otras medidas que afectan a la inversión, como en el contexto de solución de controversias inversionista-Estado. Sin embargo, de manera contradictoria con esta declarada intención, la reforma eliminó la existencia de puntos de contacto designados por cada parte para facilitar las comunicaciones e identificar los funcionarios responsables de en la materia.
• Publicación de regulaciones. El modelo de TBI de 2012 refuerza las obligaciones de las Partes de publicar las regulaciones que proponga, explicar sus propósitos y fundamentos, y atender a las observaciones sustantivas establecidas por las partes interesadas. En este aspecto se aumentan claramente los compromisos contenidos en el TBI Modelo 2004, los cuales estaban condicionados "a la medida de lo posible".
• Transparencia en procedimientos. El TBI Modelo 2012 mejora la redacción de la versión 2004 con respecto a la posibilidad de un futuro mecanismo multilateral de apelación, al exigir a las Partes que cualquier sistema de este tipo incluya disposiciones sobre transparencia y participación pública de manera similar a los ya previstos en los procedimientos arbitrales entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión, descritos en el artículo 29 del TBI, el que de manera idéntica al del año 2004, reconoce la transparencia en cuanto al conocimiento de la disputa, de sus documentos principales y de las decisiones del Tribunal.
• Participación en la elaboración de normas: Este nuevo modelo de TBI incorpora en el No 8 del artículo 11, una característica hasta ahora inédita en materia de inversión extranjera: cada Parte permitirá que personas de la otra Parte participen en la elaboración de estándares y reglamentos técnicos por parte de los órganos de la Administración (incluyendo áreas tales como medio ambiente y derechos laborales), en condiciones no discriminatorias.
Esta obligación se puede tener por cumplida, por ejemplo, otorgando a las personas interesadas la posibilidad de efectuar comentarios sobre la medida que el Estado parte plantea desarrollar y tomando en cuenta esos comentarios en el desarrollo de la medida, o permitiendo que participen en el desarrollo de los procedimientos de evaluación de conformidad de las mismas, en condiciones no menos favorables que los otorgados a sus propias personas. En ese contexto, cada Parte recomendará que los organismos no gubernamentales de normalización en su territorio, permitan a las personas de la otra Parte participar en la elaboración de esos estándares, así como el desarrollo de procedimientos de evaluación de la conformidad por parte de éstos, en términos no menos favorables que los acordados a sus propias personas. Para el DoS y el USTR, los inversionistas estadounidenses pueden estar en una desventaja competitiva cuando las regulaciones sobre productos en los mercados extranjeros se desarrollan de una manera opaca, imprevisible, o discriminatoria, especialmente cuando los gobiernos utilizan las normas o reglamentos técnicos para favorecer a las empresas nacionales y sus tecnologías.
En nuestra opinión, aumentar la transparencia de los regímenes regulatorios puede ser ciertamente algo deseable, tanto como facilitar el intercambio de las mejores prácticas regulatorias entre ellos. Sin embargo, la participación de personas de otro Estado puede tornarse problemática, si buscando una coherencia regulatoria no se consideran las diferencias existentes en cuanto a nivel de desarrollo, capacidad institucional y sistemas legales, entre otros aspectos.
Medio Ambiente
Conforme a lo expresado por el DoS y el USTR, existe para ellos una prioridad de mejorar los estándares ambientales en el nuevo modelo de TBI. De esta manera, el artículo 12 del TBI modelo 2012 amplía las obligaciones en esta área en dos aspectos importantes:
• Se incorpora una nueva obligación de no "renunciar o derogar" las leyes ambientales nacionales, como un estímulo para la inversión.
• Se agrega una nueva obligación de "aplicar de manera efectiva" las leyes ambientales nacionales de manera de asegurar que la inversión sea sensible a las preocupaciones ambientales.
Sin embargo, este lenguaje puede también ser notable por lo que omite, ya que el modelo de TBI no proporciona un mecanismo vinculante para cumplir esta obligación, y se limita a establecer un procedimiento de solicitud y respuesta de consultas, tratando de llegar a una solución mutuamente satisfactoria. Ello, en un contexto de reconocimiento relativo de los acuerdos ambientales multilaterales, ya que se aplican en la medida que ambos Estados sean parte de esos tratados. Con esto ni siquiera se llega al nivel de una obligación independiente de cumplir con tales acuerdos ambientales multilaterales.
Trabajo
Asimismo, el DoS y el USTR, han expresado que otra prioridad en el nuevo modelo de TBI era mejorar los estándares laborales. De esta manera, el artículo 13 del TBI modelo 2012 amplía las obligaciones en esta área en tres aspectos importantes:
• Se incorpora una nueva obligación de no "renunciar o derogar" las leyes laborales nacionales como un estímulo para la inversión.
• Se agrega una obligación de "aplicar de manera efectiva" las leyes laborales nacionales, de manera que su aplicar efectivamente el derecho laboral sea un estímulo para la inversión.
• Se incorpora una disposición que establece, reafirma y reconoce los compromisos internacionales asumidos en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Estas disposiciones, así como las referidas al derecho ambiental son un potencial inconveniente, para algunos comentarios . Si los EE.UU. las usare como un medio para coordinar la implementación de diferentes normas de trabajo y estándares ambientales, será algo positivo. Pero si se utilizan como una excusa para no avanzar en el cumplimiento de los TBI, lo que harían esencialmente, sería negar a los inversionistas estadounidenses la protección que Estados Unidos ya ofrece a los inversores extranjeros, dañando a la economía americana.
